La Posesión

El ejercicio de hecho de un poder sobre la cosa será llamado por los romanos

“possessio”, de ―possideo‖. En la época arcaica este ejercicio era también 

calificado como ―usus” y parece que este término indicaba una noción más 

amplia, con referencia a cualquier otro poder. La posesión es esencialmente 

una relación de hecho, con la cual, sin embargo, se conjugan algunas 

determinadas consecuencias jurídicas y cuya existencia es por lo tanto 

regulada por el derecho. Bajo este aspecto es así, pues, una relación jurídica. 

Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en la misma Persona, de 

aquí que la posesión haya sido considerada como imagen exterior y posición 

de hecho de la propiedad. Pero la propiedad puede encontrarse desunida de la 

posesión y la posesión de la propiedad. Por ello los romanos consideran a la 

propiedad y a la posesión como entidades conceptualmente distintas (nihil 

commune habet proprietas cun possessione); y calificaban a la primera como 

―res iuris‖, mientras que a la segunda la llamaban “res facti”, en cuanto 

presuponía una relación de hecho con la cosa, en la cual el elemento material 

de la detentación era considerado en primer plano respecto al substratun 

jurídico. En efecto; en algunos casos el ordenamiento jurídico protegía a la 

posesión independientemente de la propiedad, consideraba, esto es: el estado 

de hecho prescindiendo del estado de derecho y así, pues, aun en contra de 

éste. Cuando se hablaba de posesión se hacía abstracción del derecho de 

poseer.

Las Servidumbres Prediales

Las servidumbres prediales eran derechos reales sobre cosa ajena, 

consistentes en la sujeción permanente de un fundo, llamado sirviente, en 

beneficio de otro fundo, llamado dominante. Eran consideradas inherentes a 

los fundos y de ellas inseparables; así que, una vez constituidas, si no 

intervenía una causa extintiva, subsistían independientemente de la sucesión 

de diversas Personas en la propiedad de los fundos. Cualquiera que fuese 

propietario del fundo dominante o del sirviente, era, en cuanto tal, titular o 

gravado de la servidumbre, la cual se transmitía, activa y pasivamente, con el

fundo mismo. En cuanto constituidas para beneficio no de una Persona sino 

de un fundo, las servidumbres podían ser ejercidas sólo en los límites de la 

utilidad objetiva de éste. Eran indivisibles, debían tener una causa perpetua y 

no podían estar (al menos en el derecho clásico) constituidas para un tiempo 

determinado o bajo condición. Su ejercicio debía ser posible, lo que a 

menudo exigía la contigüidad o la vecindad de los fundos.

Pérdida de la Propiedad

Hacían perder la propiedad: la pérdida de la capacidad jurídica del sujeto; la 

disminución de la capacidad del objeto, si la cosa llegaba a hacerse 

incomerciable o si era destruida; la enajenación regularmente realizada; el 

paso legal de la cosa a otro propietario y el abandono. Respecto a esta última 

se discutía entre Sabinianos y Proculeyanos si la propiedad cesaba por el acto 

del abandono o en el momento por el cual los otros la adquirían por la 

ocupación. Justiniano recoge la primera solución. En el derecho justinianeo, 

admitida la posibilidad de una propiedad temporal, ésta se perdía al finalizar 

el término o al verificarse la condición resolutoria (revoca reale). No se 

perdía por el contrario por prescripción extintiva.

Usucapión

Usucapión

La usucapión (llamada por los modernos, también, prescripción adquisitiva), 

es un modo de adquisición de la propiedad a través de la posesión 

continuada, legalmente justificada, de una cosa por un Período de tiempo 

determinado.

En el derecho justinianeo resulta de la fusión de dos institutos que tenían 

diverso origen y función: la "usucapio‖ y la "praescriptio longi temporis‖.

La usucapión (de ―usucapere‖) estaba ya determinada en las XII Tablas y 

consistía en la adquisición de la propiedad a través de la posesión 

(antiguamente llamada ―usus‖) de un fundo por dos años y de cualquier otra 

cosa por un ano. Era un modo de adquisición "iuris civilis‖, reservado a los 

"cives‖. En principio estaba ligada a la garantía (auctoritas) que el enajenante 

de una ―res mancipi‖ se veía obligado a prestar al adquirente de buena fe y 

que persistía hasta cuando, por el transcurso del tiempo fijado, la propiedad 

de este último llegaba a ser inatacable. Su función era la de no dejar por largo 

tiempo incierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida ―a 

non domino‖ o sin las formas prescritas. Con ella la ―in bonis habere‖ se 

transformaba en ―dominium ex iure quiritium‖. Admitida más tarde también 

para las "res nec mancipi‖ y para cualquier posesión necesitada de 

protección, ella no se aplicaba, sin embargo, a los fundos provinciales, para 

los cuales desde el siglo u después de Cristo se introduce un nuevo medio, 

probablemente de origen griego, como es la "longi temporis praescriptio”.

Los Actos Ilícitos

Cualquier acto del hombre que el derecho considera socialmente dañoso y 

así, pues, penado con una sanción es llamado ilícito. En particular, con 

referencia al derecho privado, se llaman actos ilícitos: aquellos con los que 

voluntariamente se lesiona un derecho ajeno.

Los elementos del acto ilícito son, por tanto dos: uno objetivo, que es la 

lesión del derecho ajeno, y otro subjetivo, que es la voluntariedad del acto. La 

lesión era llamada por los romanos "iniuria”; hoy se llama entuerto o daño. 

La tutela y la curatela

En la parte general se ha determinado como las Personas “Sui Iuris‖ podían 

tener la capacidad de disponer de sus propios derechos, bien atenuada o 

anulada, por diferentes causas (edad, sexo, locura, prodigalidad). Por lo que 

concierne a la edad los romanos distinguían entre ―impuberi‖ e ―infantes” 

(qui fari non posunt); los primeros podían realizar válidamente actos 

jurídicos, Pero debía intervenir, para integrar su voluntad, la ―auctoritas 

tutoris‖ mientras los segundos no podían realizar válidamente acto jurídico 

alguno.

A estas dos categorías le fue añadida una tercera por la Lex Plaetoria (entre 

el año 193 y el 192 a. C.de Cristo): la de los menores de 25 años (―minores 

XXV annis‖, o simplemente ―minores‖); a los cuales les fue, en sustancia, 

reconocida una capacidad atenuada de obrar y que dio vida al instituto de la 

―cura minorum‖. Las mujeres estuvieron en principio sujetas a la tutela 

Perpetua (“tutela mulierum”) que, sin embargo, en la época clásica ya había 

desaparecido.

Los dementes y los pródigos estaban por determinación de las leyes de las 

XII Tablas, sujetos a curatela.

El Matrimonio

Ya se ha dicho cómo la familia romana en sentido propio era un complejo de 

individuos ligados por un vínculo jurídico constituido por la sujeción a un 

mismo jefe. Sin embargo, los romanos conocieron también la sociedad 

doméstica, esto es, la familia en nuestro propio sentido, la cual estaba 

constituida por individuos ligados entre sí por vínculos de matrimonio y de 

sangre, y que por la importancia que tuvo sobre el plano ético acabó por 

asumir un gran relieve en el campo jurídico.

El instituto que da origen a la familia natural es el matrimonio, el cual no es 

posible que lo confundamos con el instituto sustancialmente matrimonial de 

la ―conventio in manum‖, que se refiere a la familia romana y que no tenía 

como fin jurídico la unión estable entre Personas de sexos diversos y la 

creación de una nueva familia, sino el ingreso de la mujer en la familia del 

marido. Naturalmente en la época arcaica no era concebible otra forma 

matrimonial que la “conventio in manum‖ y fue sólo a continuación de la 

decadencia de la familia típica romana cuando el matrimonio, como instituto 

de derecho natural, asume una figura autónoma.

Característica del matrimonio romano era la falta absoluta de formalidades 

(aunque en la práctica podía ir acompañado de fiestas y ceremonias), por lo 

cual se le suele parangonar con el instituto de la posesión, reconociéndose 

que, como en este, al matrimonio le son necesarios dos requisitos: un 

elemento material constituido por la convivencia del hombre y de la mujer y 

un elemento espiritual constituido por la intención de ser marido y mujer 

(affectio maritalis) con una sustancial prevalencia del elemento espiritual 

sobre el material (Nuptiae non concubitus, sed consensus facit)

Para poder contraer matrimonio (legitimae nuptiae) era necesario:

a) una particular capacidad civil, que tenían sólo los ciudadanos romanos (y
en un principio sólo los patricios), llamada “Ius conubii” o “connubium”
b) la capacidad natural, esto es, la edad superior a los catorce años para los
varones y de doce para las mujeres;
c) el consentimiento del ―Paterfamilias‖ (además, claro está, del propio de
los contrayentes), que en la época clásica, fue ya reducido a un mero
asentimiento pasivo.
La falta de alguno de los requisitos mencionados daba lugar a los
impedimentos absolutos. A la viuda le estaba prohibido el matrimonio antes
de que hubieran transcurrido diez meses desde la muerte del marido (annus
lugendi). Pero, salvo esta limitación, la legislación veía con agrado las
segundas nupcias hasta tal punto que establece particulares incapacidades
sucesorias a cargo de los viudos y divorciados (Lex Julia et Papia). Existían
además otros impedimentos relativos que obstaculizaban el matrimonio entre
determinados sujetos (parentesco de sangre entre ciertos grados; afinidad en
análogas relaciones; diferencias de condición social; adulterio y rapto;
relación de tutela y de cargo público).

El “Paterfamilias” y sus Poderes

La figura del ―Paterfamilias‖ era en el Derecho romano bastante diversa de 

la que representa el ―padre de familia‖ en el derecho moderno, en el cual 

tiene gran significación sólo respecto a los fines internos de las relaciones 

familiares. En efecto, en el Derecho romano el ―Paterfamilias‖ mantenía una 

doble posición:

a) Respecto al ordenamiento jurídico, pero referido al campo del derecho 

privado él era la única Persona ―Sui iuris‖, esto es, la única Persona que tenía 

plena capacidad jurídica, considerándosele como de su entera propiedad a los 

siervos y a los ―filiifamilias‖, como Personas sometidas a la propia familia. 

El tenía poderes bastante amplios que no se concilian con la concepción 

moderna de la familia y que se justifican sólo cuando se considera que el 

vínculo jurídico que ligaba a los miembros de la familia, tenía un origen 

conectado con la estructura arcaica de la familia romana como instituto 

político originario. 

Las leyes más antiguas reconocían, en efecto, al “Paterfamilias” el derecho 

de vida y muerte (Ius vitae et necisque) sobre los sometidos a su ―Potestas‖; tal derecho, mitigado por las leyes y no justificado como antes por la  conciencia social, se mantiene hasta el siglo IV después de Cristo, época en la cual es considerado dentro de los límites de una potestad correccional.

Ya se ha visto cómo los romanos distinguían la ―Patria Potestas‖ que era el 

poder que se ejercitaba sobre los ―filiifamilias‖ y sobre los esclavos, de la 

“manus”, constituida por los poderes que tiene el "Pater‖ sobre las mujeres 

que entran a formar parte de la familia. En suma, el poder de los 

"filiifamilias‖ sometidos a "noxa‖ llamábase ―mancipium‖. El complejo de 

las Personas sometidas al poder del Paterfamilias‖ era por lo tanto definido 

como: ―qui potestas manu, mancipioque sunt‖.

En el derecho justinianeo pervive tan sólo el término ―Potestas‖. Otro 

derecho del ―Paterfamilias”, desaparecido en el tardío Período postclásico, 

que se mantiene sólo para los esclavos, era el poder consignar al ―filius 

familias‖ a otro ―Paterfamilias‖ lesionado por un delito de aquel para 

sustraerme a toda responsabilidad ; también otro derecho es el que le confiere 

la facultad para venderlo (Ius vendendi).

El ―Paterfamilias‖ tenía una auténtica acción real (vindicatio) contra quien 

hubiese realizado algo contra su voluntad y la de sus tutelados, y específicos 

interdictos. La ―manus maritalis‖ tuvo vida más breve que la ―Patria 

Potestas‖ y seguramente ya había desaparecido al principio del siglo II d. de 

Cristo.

Estructura de la Familia Romana

En la familia romana se tenía una sola Persona "Sui iuris‖, que era el 

"Paterfamilias‖ y una serie de Personas "Alieni iuris‖, que se hallaban 

sometidas a su potestad. Estas últimas se dividían, como se ha visto, en libres 

y esclavos. De los esclavos ya hemos hablado; así, pues, aquí nos 

limitaremos a considerar a

aquellas libres, a las cuales tan sólo se refieren los vínculos de agnación.

Se entraba a formar parte en una familia por el nacimiento (natura), o por un 

acto jurídico (iure):

Por nacimiento, entraban a integrar la familia los que eran procreados en 

legítimo matrimonio por el ―Paterfamilias” o por sus hijos varones 

sometidos a su autoridad. Los nacidos de las hijas pertenecían, por el 

contrario, a la familia del padre, si es que habían sido procreados en legitimo 

matrimonio, ya que por otra parte, si eran ilegítimos, nacían "Sui iuris‖. En la 

edad postclásica se admitieron, sin embargo, algunas formas de legitimación 

por las cuales los nacidos fuera del matrimonio podían ser acogidos a la 

Patria potestad del padre natural y adquirir la condición de hijos legítimos: 

esto ‗sucedía particularmente mediante sucesivos matrimonios legítimos 

entre los progenitores (―Per subsequens matrimonium”) o, por concesión 

imperial (―Per rescriptum principia”) .

Por acto jurídico, se entraba a formar parte de la familia mediante la 

"conventio in manum‖, la "adoptio‖ y la ―adrogatio‖.

La “conventio in manum” consistía en la acogida de la mujer a la potestad 

del marido si éste era "Paterfamilias‖, o al "Pater‖ de él, si era "filius 

familias‖; en el primer caso la mujer, que por esto mismo salía de la familia 

de origen, rompiendo con ella los vínculos de agnación, entraba en la familia 

del varón, como “filliae loco‖; en el segundo, entraba como ―nepotis loco”. 

El término "manus‖ indicaba precisamente la potestad del ―Pater‖ y en un 

principio fue un término usado genéricamente para cualquier otra potestad. 

Más tarde significó específicamente la potestad sobre las mujeres entradas o 

acogidas en la familia mediante la ―conventio‖.

Esta podía suceder por efecto de las ceremonias de la "confarreatio‖ y de la 

"coemptio‖ o, bien, mediante el "usus‖

La "confarreatio‖ era la forma más antigua y solemne de matrimonio y 

consistía en un rito religioso en el cual los esposos sacrificaban un pan de 

trigo (far). La "coemptio” era una simulación realizada en favor de la mujer 

por parte del "Paterfamilias‖, mediante la "mancipatio‖. En falta de estos 

actos, en la edad más antigua, la mujer caía bajo la "manus‖ del marido o del 

"Paterfamilias‖ de él por haber vivido durante un año continuo en la casa 

marital; ello sucedía por la aplicación del principio general de la adquisición 

del derecho mediante el transcurso del tiempo y el ejercicio del derecho 

mismo (usus); bastaba, sin embargo, una interrupción de tres noches 

(trinoctis usurpatio), para que el efecto no se produjese.

LA FAMILIA ROMANA

Generalidades

En un sentido moderno, la ―familia‖ es un complejo de personas ligadas entre 

sí por un vínculo natural. Esta noción, sin embargo, en Derecho romano, 

permaneció por largo tiempo absorbida por un concepto más amplio, que 

comprendía al conjunto de las Personas sometidas a la autoridad de un jefe, 

el “Paterfamilias‖, ya sea por filiación, ya sea por un vínculo jurídico 

(―familiam dicimus plures Personas quae sunt sub unius potestate aut 

natura aut jure subiectae”). Tal conjunto llamábase ―familia proprio jure‖,

en contraposición a la ―familia communi iure‖, la cual comprendía a todas las 

Personas que habían estado sometidas a un mismo ―Paterfamilias‖, si éste 

vivía aun.

En torno a la muerte de un ―Paterfamilias‖ se sustituía en el mando del grupo 

familiar un nuevo jefe, el heredero; en la época histórica, por el contrario, el 

núcleo originario se dividía en tantas nuevas familias como tantos eran los 

hijos varones, cada uno de los cuales, independientemente de la edad o del 

tener más o menos una descendencia propia, llegaba a ser a su vez 

―Paterfamilias‖. 

El vínculo que ligaba a las Personas libres pertenecientes a la misma familia 

llamábase "agnatio‖, de aquí que las Personas mismas se llamaran "agnati‖. 

Por el contrario, el parentesco de sangre llamábase ―cognatio‖ y se 

computaba con grados, uno por cada generación, tanto en la línea recta, esto 

es, entre ascendientes, cuanto en las líneas colaterales, por la cual de un 

pariente se elevaba hasta el jefe común y se descendía hasta el otro pariente. 

En suma, se llamaba "afinitas” el vinculo que ligaba a un cónyuge con los 

parientes del otro cónyuge.

Limitaciones de la capacidad

La capacidad de un sujeto de derecho, además de por la falta de autonomía 

respecto a la potestad familiar, podía ser limitada por varias causas que 

disminuían o anulaban la capacidad de hacer y, aun, la capacidad jurídica. De 

tales causas, que cambiaron en el curso de la historia del Derecho romano, 

recordamos las siguientes: 

Edad.- Fundamental era la distinción entre ―impúberes‖ y ―púberes‖. Las 

mujeres se consideraban púberes a la edad de doce años; los hombres a partir 

de los catorce (el momento varia en los hombres y es definido por el Pater 

familias), no habiendo prevalecido la doctrina sabiniana de que era necesario 

el reconocimiento físico. El impúber “Sui iuris‖ estaba sometido a tutela y 

llamábase ―pupilus‖. Entre los impúberes se distinguían los ―infantes”, los 

―infantiae maiores‖, los ―infantiae próximi‖ y los ―pubertati proximi‖.

Infantes eran aquellos que no sabían hablar y que no podían tener conciencia 

de sus palabras. En el derecho justinianeo el término de la ―infantia‖ fue 

fijado al cumplirse los siete años. Los infantes no tenían capacidad alguna de 

hacer, pudiendo sólo el tutor cumplir por ellos los actos patrimoniales. 

Los ―infantiae maiores” podían realizar actos patrimoniales con el 

consentimiento (auctoritas) del tutor y, aún, sin tal consentimiento cuando 

eran para ellos ventajosos. La distinción entre ―infantiae” y “pubertati 

proximi‖ hacía, sin embargo, referencia a la responsabilidad por delito, que 

fue excluida para los primeros y admitida para los segundos cuando hubieran 

estado en grado de comprender la ilicitud del acto realizado. 

Alcanzada la pubertad se podía contraer matrimonio y si se era ―Sui iuris‖ 

hacer testamento y realizar válidamente cualquier acto. Por otra parte, 

habiendo una Lex Plaetoria del siglo II a. de C. penado a quien engañase a 

un ―Sui iuris‖ menor de veinticinco años en la realización de un negocio y 

habiendo el pretor concedido algunos medios para rescindir el negocio 

mismo si resultaba desventajoso al menor, prevaleció el uso de que hasta 

alcanzar los veinticinco años el menor fuese asistido por un curador 

especificado por el magistrado. Se viene así, pues, determinando 

gradualmente una nueva limitación de la capacidad de hacer para las 

Personas ―Sui iuris‖ menores de veinticinco años, considerándose por lo 

general nulos los actos de enajenación y las obligaciones asumidas cuando 

hubiese faltado la asistencia del curador. En la edad postclásica, sin embargo, 

el varón de veinte años y la hembra de dieciocho cuando fuesen ―Sui iuris‖ y 

estuvieran en grado de administrar sus propios bienes, podían obtener del 

Emperador la “venia aetatis‖ que significaba la plena capacidad, excepto 

para hipotecar o enajenar inmuebles.

Sexo.- La mujer en razón del sexo tuvo por largo tiempo una capacidad 

jurídica fuertemente limitada. Excluida del todo de la vida pública, también 

en el derecho privado su situación, en un principio, fue muy inferior a la del 

hombre. Si era ―Sui iuris‖, entre otras cosas, quedaba sometida a tutela 

Perpetua; no podía hacer testamento, ni heredar más allá de ciertas sumas.

Estas limitaciones fueron, sin embargo, desapareciendo y quedaron tan sólo 

algunas incapacidades entre las cuales recordamos la de ejercitar la ―Patria 

potestad‖ y, por lo general, también la tutela; de ser testigo en un testamento; 

de comparecer en juicio por otros y de hacerse garante de las obligaciones 

ajenas.

Agnación, cognación y afinidad.-El estado de familia, el parentesco y la 

afinidad llevaban a diferentes limitaciones de la capacidad, Pero de ellas 

hablaremos al tratar del derecho de familia.

Enfermedades físicas y mentales.-Los sordos, mudos y sordomudos, no 

podían realizar los antiguos negocios solemnes. El impotente y el castrado no 

podían contraer matrimonio; y el castrado ni tan siquiera adoptar. Los 

enfermos dementes (furiosi) si tenían intervalos lúcidos podían durante éstos 

realizar actos válidos, pero normalmente hallábanse privados de toda 

capacidad de hacer y juntamente a sus propios bienes estaban sometidos a un 

curador.

a la administración de un curador. Como los ―infantiae maior‖ podían, sin 

embargo, adquirir.

Celibato y falta de hijos.-Por principios de política demográfica, Augusto 

estableció graves limitaciones en materia de sucesiones para los célibes y 

para aquellos que no hubiesen tenido hijos. Pero estas disposiciones 

Perdieron vigencia en la edad postclásica.

Libertad.- Los libertos, aunque poseyeran la ciudadanía, no gozaron hasta 

pasado mucho tiempo de todos los derechos políticos, ni pudieron contraer 

matrimonio con ingenuos. A esto último fueron más tarde admitidos por las 

leyes matrimoniales de Augusto, quedando por otra parte prohibidos los 

matrimonios entre los libertos y los Pertenecientes al rango senatorial. 

Justiniano abolió, sin embargo, tales limitaciones. De las derivadas de la 

relación de patronazgo hemos hablado ya.

Condiciones sociales, cargos y profesiones.-Venida a menos la división 

entre patricios y plebeyos se introduce en la edad imperial una distinción 

entre ―humiliores” y “honestiores‖, esto es: entre clases inferiores y clases 

superiores que implicaba, entre otras cosas, en el campo penal una pena más 

mitigada para aquellos que Pertenecían a esta última clasificación. 

Restricciones específicas recaían sobre los senadores a los cuales les estaba 

prohibido poseer naves y debían invertir un cuarto de su patrimonio en 

fundos itálicos, y no podían contraer matrimonio con libertas, etc. Los 

magistrados provinciales no podían, en la provincia administrada, tomar 

mujer, recibir dones, adquirir inmuebles, manumitir esclavos. A algunas 

categorías de militares les fue, durante la época clásica, prohibido el contraer 

matrimonio. Desde la edad postclásica comenzó, pues, la división de la 

población en clases cerradas sobre las cuales recaían especiales honores, 

como, por ejemplo, la administración municipal, y se fueron formando 

corporaciones hereditarias de profesiones de tal forma que saliendo de ellas 

se incurría en graves sanciones. La condición social y profesional llegó a ser 

así, pues, la base de reglamentos jurídicos particulares.

Igualmente algunas incapacidades en materia hereditaria fueron dispuestas 

para las ―feminae probrosae‖, quedando, asimismo, prohibido a las 

meretrices, a las actrices y a las que ejercían una actividad considerada 

vergonzosa (y a menudo también a sus hijas), el matrimonio con los ingenuos 

y, principalmente, con los ―dignitate praediti‖.

Las prohibiciones matrimoniales, fuertemente mantenidas en la edad clásica 

y postclásica, Perdieron, sin embargo, su efectividad en el derecho 

justinianeo.

“Colonatus”.-En la edad postclásica, entre otras, se afirma también esta 

nueva causa de limitación de la capacidad jurídica, que tenía orígenes 

remotos y complejos y que adquirió larga difusión por las condiciones 

sociales y económicas del tiempo, tomando en parte el puesto de la propia 

esclavitud. El ―colonatus” (servidumbre de la gleba) consistía en un vínculo 

que ligaba en Perpetuo al colono y a sus descendientes a un fundo del cual 

eran arrendatarios, Pero del cual no podían alejarse o ser alejados y al cual 

seguían su suerte. El colono era libre e ingenuo; podía, con algunas 

limitaciones, contraer matrimonio legítimo y testar. Pero si abandonaba el 

fundo podía ser reivindicado. Se llegaba a ser colono: a) por nacer de padre o

de madre colona; b)por voluntaria sumisión; c)por prescripción treintenal; 

d)por mendicidad. Se cesaba: a) por la adquisición del fundo; b) porque 

hubiera sido nombrado obispo o c) porque hubiese sido llevado por el señor 

del fundo al servicio militar, a los cargos municipales o a las órdenes 

religiosas. No estaba admitida la exención.

“Testabilitas”.- Quien habiendo participado en calidad de testigo en un 

negocio jurídico y se hubiese después negado a rendir testimonio, era 

declarado ―improbus intestabilisque‖, perdiendo con ello la capacidad de ser 

testigo y, de en la edad postclásica, aún la de hacer testamento. Está última 

consecuencia viene dispuesta también para los autores de todo escrito 

difamatorio (carmen famosum).

Infamia.-El menoscabo del honor y la Lengua en la estima social podían 

llevar a una disminución de la capacidad jurídica. Esto se determinaba con 

las ―notae censoriae‖, que en la edad republicana castigaban a los difamantes 

del honor, y a una serie de actos por los cuales el pretor prohibía a 

determinadas personas el comparecer en juicio no tan sólo por ―si‖ sino 

también ―pro certis personis‖, o hacerse en el representar. Las personas 

castigadas por esta incapacidad llamábanse “infames‖ o ―ignominiosae‖. Tan 

sólo, sin embargo, en el derecho justinianeo la ―infamia‖ aparece como 

especial condición jurídica. Entre los ―infames‖ recordamos: a) los 

condenados por crímenes públicos y por algunos delitos privados (hurto, 

rapiña, injuria) o por dolo; b)los condenados en algunos juicios de buena fe 

referentes a las sociedades, o a la tutela, fiducia, mandato y depósito; c)los 

que ejercían el arte teatral o gladiatoria o bien una actividad vergonzosa; 

d)los que hubieran quebrado en sus negocios; e) los perjuros; f)los militares 

expulsados del ejército; g)los bígamos

matrimonio antes de un año de la disolución de su primer matrimonio; 

i)quien con ellas hubiese contraído matrimonio y quien hubiera dado el 

consentimiento; j) el tutor que se hubiese casado con la pupila o la hubiera 

dado en matrimonio a su propio hijo, etc. En el derecho justinianeo, sin 

embargo, la infamia no podía nunca ser dispensada por el adversario.

Ella producía además la incapacidad de ocupar cargos públicos, de promover 

una acción popular y de dar testimonio. De la infamia se distinguía la 

"turpitudo‖, esto es: la mala conducta que bajo diversos aspectos era tomada 

en consideración por el magistrado.

Religión.-El profesar una fe determinada no representó, al menos hasta 

cuando el cristianismo llegó a ser considerado como religión oficial, una 

causa que modificase la capacidad jurídica. De la edad postclásica nacen, sin 

embargo, una serie de limitaciones que van desde la exclusión a los cargos 

públicos para todos los no cristianos, y a la prohibición para los hebreos de 

poseer esclavos cristianos y de contraer matrimonio con cristianos, hasta la 

incapacidad de hacer testamento y donar para los apóstatas y los heréticos. 

La herencia de estos últimos parece ser que recaía sobre el fisco. Una 

incapacidad cuasi plena penaba más tarde a los seguidores de la herejía 

maniquea que fue considerada ilegal.

Otras causas.- En el derecho quiritario eran considerados en condición de 

semiesclavitud los ―addicti‖, esto es: los deudores insolventes asignados 

judicialmente al acreedor, el cual podía privarles de la libertad, venderlos o 

matarlos, y los ―nexi‖ esto es: los deudores (o Personas sumidas a su 

potestad) entregados al acreedor en garantía de la deuda. Estos institutos 

primitivos desaparecen antes de la edad clásica, en la que encontramos, no 

obstante, la condición de semiesclavitud en los ―auctorati‖, es decir: en los 

hombres libres que se hubieran vinculado a un empresario de gladiadores, y 

en los ―redempti ab hostibus‖, que eran los ciudadanos que otros habían 

rescatado de la cautividad de la guerra y que quedaban sometidos al 

―redemptor‖ hasta que con su propio trabajo hubiesen satisfecho la suma por 

éstos pagada. En el derecho justinianeo queda sólo esta última categoría, 

disponiéndose por otra parte que la duración de tal sumisión no podía 

sobrepasar los cinco años, durante los cuales el "redemptus‖ permanecía 

vinculado como en prenda.

Capitis deminutio

Llamábase ―Capitis deminutio‖ a todo cambio sufrido en el ―Status 

libertatis”, “status civitatis” y “status familiae‖; por ello era considerada 

como una extinción de la Personalidad precedente.

Con referencia a estos ―Status‖ se distinguía la ―Capitis deminutio‖, 

―máxima‖, ―media‖ y ―mínima‖. La ―máxima‖ consistía en la pérdida de la 

libertad y así, pues, de la ciudadanía y de todo otro derecho; la ―media”, en 

la pérdida de la ciudadanía y así, pues, de todos los derechos que habían 

fundamentado su esencia en el ―Ius civile‖; la ―mínima”, en un cambio del 

―Status familiae‖ consiguiente a la emancipación, a la adopción y a la ―datio 

in mancipio‖, cambio por el cual se conservaba la libertad y la ciudadanía, 

Pero se perdían los vínculos agnaticios y sucesorios con la familia de origen 

y se extinguían una serie de relaciones jurídicas preexistentes (usufructo, uso, 

débitos, etc.). Muchos efectos de la ―Capitis deminutio mínima‖ dejaron, sin 

embargo, de ser estimados en virtud de las diversas consideraciones del 

pretor, hasta tal punto que en el derecho justinianeo se acabó por eliminarlos 

completamente.

PERSONAS (ESTATUTOS PERSONALES)

PERSONAS

(ESTATUTOS PERSONALES)

Status libertatis 

Fundamental distinción de los hombres era aquélla entre libres y no libres. 

Los libres se llamaban "ingenui‖ si habían nacido libres y nunca habían sido 

esclavos en derecho; ―libertini”, si habían nacido esclavos y con 

posterioridad habían alcanzado el estado de libertad.

La libertad era definida como la facultad natural de hacer aquello que se 

quería, inmune a ser impedido por la fuerza o por el derecho. Nacían libres, y 

así, pues, eran ―ingenui”, los nacidos de madre libre bien que fuese ésta a su 

vez libre o bien que fuese liberta. En el derecho clásico los concebidos en 

matrimonio legítimo nacían libres, aunque la madre en el momento del parto 

hubiera caído en la esclavitud. Con posterioridad, para favorecer la libertad 

(―favor libertatis‖), se acoge el principio de que existiese o no matrimonio, el 

nacido fuese libre si la madre hubiera sido libre en cualquier momento desde 

la concepción al parto. 

El ingenuo que hubiese caído en la esclavitud y 

después se hubiera libertado de ella volvía a ser considerado como tal. A esta 

condición de ―ingenui” llegaron a ser admitidos los libertos a los que el 

Emperador les hubiese concedido el “aureorum anulorum‖, esto es: llevar el 

anillo de oro de los caballeros y a aquéllos a los cuales les hubiera sido 

atribuida la ―restitutio‖. En las Novelas justinianeas viene por fin acordado el 

conceder a todos los libertos la posibilidad de alcanzar la ingenuidad.

El no-libre es el esclavo en derecho. La esclavitud tenía su principal 

fundamento, en primer término, en la cautividad de guerra que hacía esclavos 

a los “captivi‖. Era un elemento que el ―Ius naturale”, definía como “contra 

naturam‖, porque se reconocía que por derecho natural todos los hombres 

eran libres e iguales. No obstante, desde un principio hasta la edad 

justinianea, la esclavitud fue siempre admitida en el mundo romano, como en 

casi todos los otros pueblos de la antigüedad, y considerada plenamente 

legítima según el derecho positivo.

Las constituciones imperiales (constitutiones principum)

Eran las disposiciones normativas de los Emperadores que en el curso de la 

edad imperial terminaron por ser la principal fuente de derecho. Se dividían 

en ―Edicta‖ o disposiciones generales; ―Rescripta‖ o respuestas dadas sobre 

cuestiones Jurídicas a exigencias de los interesados o del Juez; ―Decreta‖ o 

decisiones pronunciadas por el Emperador sobre controversias sometidas a su 

juicio; ―Mandata‖ o instrucciones dirigidas a funcionarios públicos, en 

especial de las provincias, sobre temas administrativos o fiscales. A tales 

constituciones, en general, se le llegó a dar valor también más allá del caso 

visto, ya que provenían de la autoridad directa del Emperador, de tal forma 

que se acuñó la máxima ―quod principi placuit legis habet vigorem‖. En la 

edad postclásica se le da el nombre de “leges‖, mientras, en contraposición, 

se llamaron “jura‖ los escritos de los juristas. Desde la época clásica 

existieron selecciones de constituciones. Dos grandes selecciones privadas 

fueron hechas en la edad postclásica y por el nombre de sus autores se 

llamaron “Codex Gregorianus‖ y ―Codex Hermogenianus‖.

Los senadoconsultos (Senatus consulta)

Las deliberaciones del senado, asumieron a veces, desde el inicio de la edad 

imperial, carácter normativo y así se acabó por darles valor de ley. Con la 

pérdida de la efectividad de las leyes comiciales, la actividad legislativa del 

Senado fue aumentando, Pero por otra parte se transformó en una aprobación 

formal y después en una simple labor de conocimiento de las propuestas 

hechas por el Emperador mediante una “oratio in senatum habita‖; o una 

―epistula”. También esta fuente, sin embargo, quedó sin fuerza en el curso 

del Período clásico.

Los edictos (Edicta)

Los ―Edicta” de los magistrados eran las enunciaciones —en un principio, 

orales y después escritas en el ―álbum depositado en los foros‖—de los 

Criterios a los cuales los magistrados se hubieran atenido en el ejercicio de su 

jurisdicción durante el año de su cargo. El edicto de mayor importancia fue el 

del ―Praetor Urbanus‖, colega menor de los cónsules, creado en el a. 367 a. 

de C. para la administración de la justicia (iurisdictio), en el cual, en el 242 a. 

de C., se amparó un ―Praetor Peregrinus‖ para las controversias entre los 

ciudadanos y extranjeros. Los edictos estaban fundamentados sobre el 

“imperium‖ del magistrado que los promulgaba.

La jurisprudencia

Es importante resaltar la importancia del desarrollo de la Ciencia jurídica y

de la jurisprudencia. En un principio monopolio del colegio de los pontífices, 

y después laicizada a partir del siglo IV a. de C., llegó la jurisprudencia de 

los ―veteres‖ a colocar las bases del ―Ius Civile‖ con la ―interpretatio” de las Teresa Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira Villagómez

18

normas consuetudinarias y de las XII Tablas. El jurista era en Roma ―iuris 

conditor‖ y algunas fuentes hacen en efecto derivar el ―Ius Civile”

exclusivamente de la creación de los juristas. Otras veces, más que 

componiendo obras jurídicas, éstos participaban en el progreso del derecho 

con indicar a los litigantes los medios procésales para hacer valer sus 

pretensiones (―agere”), con sugerirle esquemas de resoluciones a las partes 

contrayentes (―cavere‖) y con dar respuestas a consultas de particulares y 

magistrados (―respondere‖). Esta última actividad asume también un carácter 

oficial cuando los Emperadores, a partir de Augusto, concedieron a los más 

acreditados juristas el ―Ius respondendi ex auctoritate principis‖, esto es, 

poder dar respuestas que vinculaban la decisión del juez y cuya eficacia 

terminó por extenderse más allá del caso visto. El Emperador Adriano 

estableció que la opinión concordé de los juristas tuviese valor de ley. Entre 

el centenar de juristas de los que nos ha llegado el recuerdo, mencionamos 

aquí sólo algunos de los más importantes en la edad republicana: Quinto 

Mucio Escévola y Servio Sulpicio; en el s. I d. de C., Labeon, Capiton, 

Masurio Sabino, Cassio, Próculo, Javoleno; en el s. II, Celso, Juliano, 

Pomponio, Africano, Gayo, Marcelo; en el s. III, Papiniano, Ulpiano, Paulo, 

Marciano y Modestino, En el s. I florecen dos escuelas llamadas de los 

Sabinianos y de los Proculeyanos, que fueron fundadas respectivamente por 

Capiton y Labeon y tomaron el nombre de Masurio Sabino y de Próculo: las 

disputas entre tales escuelas se Perpetuaron por toda la época clásica y a ellas 

hicieron referencia los juristas posteriores. Los trabajos de éstas consistían 

principalmente en comentarios sobre el ―Ius Civile‖ (que en la edad clásica 

tomaban como base las exposiciones que habían hecho Q. Mucio Escevola y 

Sabino y así, pues, se llamaron ―libri ad Q. Mucium et libri ad Sabinum”), en 

comentarios al edicto del pretor Urbano (llamados ―librí ad Sabinum‖), y en 

comentarios monográficos sobre leyes o institutos particulares. Gran 

desarrollo tuvieron también las selecciones de respuestas y controversias. No 

faltaban tampoco tratados generales (―libri digestorum”), libros de 

definiciones,, de reglas y obras didácticas, en particular ―libri o commentari 

institutionum‖. Con la llegada de la monarquía absoluta la jurisprudencia 

decae. En la práctica continuaron realizándose, en la edad postclásica, 

selecciones, epítomes, paráfrasis, anotaciones, Pero ningún gran jurista 

continuó la actividad creadora que había caracterizado a la antigua 

jurisprudencia. Un signo de esta decadencia fue dado por la así llamada 

―Legge delle citazioni‖ (Ley de Citas) de Teodosio II, que por las exigencias 

de la práctica atribuía eficacia de ley a las obras de Papiniano, Ulpiano, 

Paulo, Gayo, estableciendo también el modo de determinar la mayoría en lo 

que fue llamado ―tribunale di morti‖. 

La Ley (Lex) y los Plebiscitos (Plebiscitum, Plebiscita)

Era para los romanos la norma solemnemente votada por el pueblo reunido 

en los comicios (quod populus iubet atque constituit) sobre la ―rogatio” de 

un magistrado. A las leyes llegaron a ser equiparados los “plebiscita” que 

eran votados por la plebe reunida en los ―concilia plebis‖. Fundamental

importancia tuvo en el desenvolvimiento del Derecho romano la ―Lex XII 

tabularum‖ que fue la primera, única y parcial codificación oficial que la 

historia jurídica romana conoce hasta las de Teodosio II y Justiniano cerca de 

un milenio después. Si se exceptúa, sin embargo, aquella ley y algunas otras 

de la edad republicana y augustea esta fuente de producción no tuvo una 

función preponderante en la formación y desarrollo del derecho privado. Por 

otra parte las últimas leyes votadas por el pueblo no van más allá del e. 1 

después de C. En el curso de la edad imperial el puesto de la ―Lex‖ es 

ocupado por los senado - consultos y por las constituciones imperiales.

Las XII Tablas: La Narración Tradicional y Crítica

La tradición latina narra (con versiones discordantes entre Tito Livio y 

Dionisio De Halicarnasso) que como consecuencia de una propuesta de los 

plebeyos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue creada una 

comisión legislativa de diez miembros, que son los ―Decemviri”, todos los 

cuales eran patricios con el encargo de redactar las leyes útiles para ambas 

clases sociales y propias para asegurar la libertad y la igualdad previo de una 

embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras 

ciudades griegas.

Dicho ―Decenvirato” presidido por Apio Claudio gobernó la ciudad durante 

el 451 AC. y redactó diez tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios 

de centurias y en las que se recogían normas igualitarias para todos.

No obstante, tras la elección de un segundo ―Decenvirato”también presidido 

por Apio Claudio fueron redactadas dos tablas más, las llamadas ―Tabulae 

Iniquae” que presuponen la restricción de las libertades conseguidas por los 

plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del ―Connubium” 

(matrimonio entre patricios y plebeyos). 

La costumbre (consuetudo, mos, mores)

Llamada también, en contraposición a la ley ―Ius non scriptum‖, ha sido la 

primera y más antigua fuente de derecho. A los preceptos consuetudinarios 

en las épocas más remotas le es atribuido carácter religioso. A continuación 

del complejo de las normas consuetudinarias de carácter religioso y jurídico 

(“Ius”), se destacó el “fas”, que comprendía las normas religiosas, mientras 

“Ius” quedó como término específico para indicar las normas jurídicas. En 

una época histórica la costumbre es definida como: ―Ius quod usus 

comprobavit‖. Su función, en un principio, amplísima, va siendo cada vez 

más restringida en el curso de la edad clásica y casi anulada en la época del 

derecho justinianeo.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Característica de la formación y desarrollo del Derecho romano es la 

pluralidad de las fuentes de las cuales ha emanado la creación de las normas 

jurídicas, de aquí que éstas se estratificaran y multiplicaran en sistemas 

múltiples y paralelos que, en general, tan sólo en la edad postclásica y 

justinianea se van apoyando y fundamentando.

Otra singular característica es la gradual reducción y estatalización de estas 

fuentes de producción por lo que la creación del derecho acaba por 

centralizarse casi del todo en las manos de los Emperadores. Fuentes del 

Derecho romano fueron: la costumbre, la ley, los plebiscitos, la 

jurisprudencia, los edictos de los magistrados, los senado - consultos y las 

constituciones de los Emperadores.

Introducción Histórica al Derecho romano

PRESENTACIÓN

Roma, heredera mítica de Troya, la ciudad de los héroes. Allí donde ésta fue 

mortal, aquella es Eterna. Con estas palabras del poeta se simboliza la 

permanente influencia de Roma en nuestra cultura. Es usual afirmar que el 

Mundo Occidental es hijo de la Loba (Romana) y en un sentido muy exacto 

la afirmación es correcta.

Es Roma la que nos lega las Instituciones jurídicas, que han perdurado en 

Occidente por milenios. También ha sido Roma la que nos ha aportado el 

esquema general de nuestras concepciones de organización política y social. 

Su influencia es visible en las costumbres y también en la lengua. El legado 

religioso cristiano, base de la civilización occidental, es a su vez, el vehículo

primordial de la transmisión y continuidad de Roma. Finalmente, con la 

integración de los últimos diez países a la Unión Europea y con la posible 

entrada de la Turquía en la UE, el bloque europeo parece reintegrar las 

fronteras del Imperio.

Todos estos aportes son demostración de una herencia perdurable, que nos 

permite justificar el calificativo de "Eterna" que se ha dado a la ciudad de los 

Emperadores y Papas. Pero, cabe preguntarnos, tal como lo hacen los autores 

del presente libro, Teresa M.G. Da Cunha Lopes y Ricardo Chavira 

Villagómez, cuáles son las razones y alcances de esta influencia, y en 

particular, la importancia de Roma en la construcción civilizacional de países 

tan remotos geográficamente, pero tan cercanos culturalmente, como es el 

caso de México. La respuesta es bastante sencilla, pero de consecuencias 

enormes desde el punto de vista histórico.

La cuna o matriz de la cultura Occidental es, junto con la Grecia, Roma. Es la 

República Romana la que conquista la Península Ibérica y la sustrae a la 

influencia del poder de Cartago. Es el Imperio el que unifica el status 

jurídico de los habitantes de la Península concediéndoles la ciudadanía 

romana. Es Roma la que, asimismo, unifica la cultura, absorbiendo a los 

distintos pueblos sujetos a su dominio (dentro de los cuales están los ibéricos 

o habitantes de las Hispanias); es igualmente Roma la que adopta el 

cristianismo como religión oficial y es Roma la que nos lega los principios de 

organización jurídica a través de su magno Derecho, base de la organización 

jurídica Europeo continental y de Iberoamérica.